di Claudio Togna*
Sulla tragica vicenda del gioielliere Roggero e della sua condanna definitiva e traduzione in carcere l’opinione pubblica italiana, come la politica, appare polarizzata nei convincimenti.
Da una parte la politica di sinistra, e quella dei suoi elettori, aprioristicamente contraria, per appartenenza e convinzione, alla reazione violenta agli attentati alla persona ed alla proprietà privata.
Dall’altra la politica di centro-destra, ed i suoi elettori, più sensibili ai delitti, quali la rapina, perpetrati con violenza sulle persone e naturalmente portati, per cultura e convinzione, a ritenere legittimo qualunque comportamento di difesa rispetto all’aggressione.
Il punto di equilibrio tra le due posizioni è dato, all’attualità, dal perimetro normativo della cosiddetta “legittima difesa”.
È stato correttamente rilevato come le sentenze di tutti i gradi del giudizio abbiano attentamente valutato la condotta del gioielliere nel perimetro fissato dalla normativa e, quindi, non possono esservi dubbi sulla coscienziosità della magistratura giudicante sul punto.
La condanna pesa e divide l’opinione pubblica non nella sua tecnicità ma in quanto incide, attraverso un reato “paradigmatico” quale quello della rapina, su un diffuso senso di insicurezza collettiva dato dalla efferatezza (ed apparente impunità dei reati predatori) sulla cui percezione si innesta, complicandola, la tematica dei reati commessi dagli immigrati di prima o seconda generazione (cosiddetto effetto maranza).
Dallo Stato che monopolizza la forza all’esperienza romana
A differenza degli Stati Uniti dove la difesa personale da parte del singolo cittadino è diritto-dovere costituzionale, nei Paesi europei, attraverso secoli di legislazione, l’uso della forza per la difesa personale, tranne rare e circoscritte eccezioni, è stato assunto in via esclusiva dallo Stato che lo esercita attraverso la sua organizzazione.
Nel rapporto Stato – cittadino il diritto di difesa interna viene assunto dallo Stato che si sostituisce alle varie forme di giustizia (o vendetta) privata.
Il tema, nella sua percezione etico – giuridica, non è semplice.
La difesa reattiva, nell’esperienza giuridica europea, non può che partire dall’elaborazione romanistica sia pure con la doverosa avvertenza che i lasciti del diritto romano non possano e non debbano essere ridotti a “fondamenti” nella prospettiva di una necessaria corrispondenza ad istituti moderni del tipo di quello rappresentato dalle attuali norme in tema di legittima difesa.
Bisogna evitare cioè interpretazioni “attualizzanti” del diritto romano che utilizzino gli elementi offerti dalle antiche fonti legislative e giurisprudenziali per dare forma teorica all’esimente dell’attuale legittima difesa secondo i canoni della scienza penalistica moderna.
Nell’esperienza romana la reazione difensiva ad un’aggressione violenta è definita dal principio secondo cui “vim vi repellere licet” essendo invece sconosciuta una qualificazione attigua alla moderna legittima difesa.
Il furto notturno, il ladro armato e la endoploratio
Le disposizioni delle XII Tavole e la produzione giuridica decemvirale esaminavano, in coerenza con la tradizione responsoriale di diritto romano intimamente strutturata sul “factum”, i casi del furto notturno e di quello diurno in cui il ladro si fosse difeso con armi (qui cum telo se defendit).
L’elaborazione giurisprudenziale e responsoriale dei giuristi romani presenta una evoluzione interpretativa. La prima applicazione del principio, in coerenza con leggi delle XII Tavole, ravvisava nel meccanismo autodifensivo una sorta di “delega” al privato sulla base della quale questi reagirebbe in nome e per conto dell’autorità pubblica sì da sostituirsi alla medesima in attuazione di una ipotetica “concorrenza concorrente” come se il privato fosse titolare di un “ufficio di diritto pubblico” in forza del quale se il ladro colto a rubare durante la notte fosse stato ucciso (quand’anche non armato e/o pronto a reagire) l’omicidio sarebbe avvenuto “iure” e, di conseguenza, il suo autore si sarebbe valso dell’impunità.
Nel caso in cui il ladro diurno avesse resistito con un’arma al tentativo di catturarlo da parte dell’aggredito e questi lo avesse ucciso la sua condotta sarebbe stata scriminata in subordine alla sussistenza della cosiddetta “endoploratio” vale a dire della chiamata di testimoni al fine di scongiurare il sospetto che il derubato avesse commesso l’omicidio al di fuori dei presupposti di necessità richiesti dalla prescrizione decemvirale.
Il requisito della endoploratio e cioè della “chiamata dei testimoni” risulta particolarmente interessante in quanto introduce le conseguenze giuridiche e sacrali dell’omicidio e della vendetta da parte delle persone legate, per parentela ed interessi, all’ucciso.
Homo sacer e la formula del sacrificio purificatore
Come rilevato dalle approfondite analisi del sociologo Giorgio Agamben solo l’”homo sacer” poteva essere ucciso senza timori di vendette a carico dell’uccisore ma tale sua specificità, in regime di eccezione, ne fondava anche la “non sacrificabilità”. Donde la nota riflessione di Agamben sulla insacrificabilità dell’uccidibile.
Secondo le indagini di Agamben l’uccisione dell’homo sacer era sempre “iure” e non comportava alcuna impurità per l’uccisore nei confronti delle divinità.
La endoploratio, più che elemento di una fattispecie giuridica esimente, secondo alcuni studiosi, si sarebbe sostanziata in una “formula” mediante la quale l’uccisore compiva dinanzi a coloro che fossero accorsi alle sue invocazioni il sacrificio purificatore al quale doveva sottoporsi per aver provocato, nel difendersi, la morte del ladro.
Formula che avrebbe avuto la seguente struttura sacrificale “sub vos placo”: dinanzi a voi, testimoni della legittimità della mia reazione, sacrifico agli dei perchè io non rimanga nella situazione di impurità derivante dal sangue versato.
L’età classica e i limiti alla difesa reattiva
Nella successiva elaborazione l’esizialità del “vim vi repellere” è reputato conforme al ius in subordine alla presenza di requisiti che riguardano la causa, il modo ed il tempo della reazione.
In buona sostanza nel corso dell’età classica si perviene gradualmente a limitare l’applicabilità delle norme decemvirali relative al “furtum nocturnum” ed a quello commesso “luci” dal ladro “qui se telo defendit”.
Perchè l’uccisore restasse impunito infatti non sarebbe più bastato il rigoroso rispetto dei requisiti originariamente previsti (endoploratio) in quanto ai medesimi se ne aggiunsero di nuovi anche in conseguenza dell’azione risarcitoria nei confronti dei parenti dell’ucciso previsto dalle leges Aquilia e Cornelia.
L’indiscriminata liceità dell’”occisio” conseguente alla difesa reattiva inizia, quindi, ad essere valutata con maggiore cautela.
Sul piano della difesa scriminata l’esonero di responsabilità viene considerato operativo qualora si sia ferito esclusivamente l’aggressore e nella misura in cui ciò sia fatto non per vendicarsi ma per difendersi.
Secondo tali criteri interpretativi la semplice compresenza dell’intento vendicativo eviterebbe la giuridicità degli effetti dovuti alla reazione.
Inoltre la reazione ad un’aggressione inizia ad essere considerata avvenuta “iure” solo se posta in essere senza soluzione di continuità rispetto all’agire dell’aggressore sicchè, scomparsa la situazione pericolosa, il comportamento violento di colui che era stato aggredito non può più essere scriminato ma configurerà il compimento di uno o più atti violenti suscettibili di sanzione in quanto tali.
La tradizione giurisprudenziale romana si mostra sul punto “ambivalente” non separando in modo nitido le condotte tenute “iure” e cioè conformemente al diritto da quelle di giustizia vendicativa.
Tenuto altresì conto che la comunità avrebbe avvertito come “meritata” la sorte subita dal ladro.
Dalla lex Iulia all’articolo 27 della Costituzione
Da quanto sopra emerge la difficoltà di individuare in diritto romano una qualificazione giurisprudenziale attigua al moderno concetto di legittima difesa.
Nel corso del tempo la reazione violenta (fino all’uccidibilità) veniva estesa oltre che a difesa della persona e del patrimonio anche all’offesa reputazionale disciplinata dalla lex Iulia commentata nelle “Pandette” in cui nella parte VII del Libro XLVIII Titolo V paragrafo CLXXXIV ci si domanda se “è egli lecito uccidere l’adultero preso sul fatto?”. Secondo le Pandette la lex Iulia “…permette al padre ed al marito di pagare il loro dolore con la morte dell’adultero in guisa che al marito è lecito uccidere l’adultero, di una più bassa condizione, in casa sua o altrove…ma non gli è permesso uccidere la moglie che è tenuto peraltro licenziar subito…”.
Tale excursus storico ci permette di comprendere che le reazioni negative di fronte alla condanna penale di Roggero ed alla sua condanna patrimoniale al risarcimento degli eredi dei rapinatori non possono essere liquidate come “ragioni di pancia”.
All’attualità l’articolo 27 della Costituzione Italiana stabilisce che non è ammessa la pena di morte.
Motivo per cui anche in una lettura costituzionalmente orientata l’attuale normativa sulla legittima difesa, che può sfociare nella morte dell’offendente, non può che essere interpretata con criteri assolutamente restrittivi.
Criteri restrittivi che difficilmente potrebbero essere superati da norme che finissero per “normare” non più una legittima difesa bensì il “diritto” alla vendetta privata (originariamente possibile nella normativa arcaica di diritto romano delle XII Tavole) proprio in forza del predetto articolo 27 della Costituzione.
Il “rischio colpevole” e la risarcibilità agli eredi dei rapinatori
Discorso diverso invece quello della risarcibilità (ritenuta odiosa dalla prevalente pubblica opinione) agli eredi dei rapinatori.
Il Vice Ministro di Giustizia Onorevole Francesco Paolo Sisto, con grande sensibilità giuridica, introduce il concetto del cosiddetto “rischio colpevole” secondo il quale nel caso di reati gravi come la violenza sessuale, la rapina, il furto pluriaggravato se la vittima reagisce e provoca un danno all’autore quel danno non è risarcibile.
Quindi se mi accingo a compiere una determinata azione violenta devo sapere che l’eventuale danno da me subito non potrà comportare alcun ristoro.
Secondo il pensiero del Vice Ministro, in nesso di derivazione diretta con la tradizione giuridica romanistica, la collocazione giusta per una simile introducenda norma è quella dell’articolo 2056 del codice civile che fa riferimento, tra gli altri, all’articolo 1227 del codice civile che tratta del concorso del fatto colposo del creditore nel cagionamento del danno.
In buona sostanza secondo il ragionamento del Vice Ministro il crimine non è non potrà mai essere considerato nè un lavoro nè un’attività lecita in esito alla quale, in forza della reazione della vittima, possa prodursi un diritto di credito in capo all’offendente e ciò in quanto l’offendente che versa “in re illicita” ha concorso e determinato l’evento causativo fondante il suo diritto di credito.
Diversamente ragionando si potrebbe avere il caso estremo (improbabile ma non giuridicamente impossibile) di chi volontariamente cerchi di essere ucciso o ferito nel corso di una rapina al fine di di lucrare un risarcimento per sé e per i suoi eredi. Magari scegliendo con cura le persone da rapinare.
*Professore di diritto privato presso l’Università Telematica Guglielmo Marconi
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